[論文摘要]：隨著人類遺傳基因分析科學的發(fā)展和人們法制意識的增強，由確認身份關(guān)系等訴因引發(fā)的親子鑒定日漸變得理性化和公開化，使人們愿意把以前不愿意公開的所謂“家丑”，冀求于親子鑒定來證明親緣關(guān)系的存在。在訴訟過程中，親子鑒定也是“一個巴掌拍不響”的取證行為，但是根據(jù)現(xiàn)行民事訴訟法的舉證原則，“誰舉張，誰舉證”，提出親子鑒定的一方無權(quán)要求對方有配合舉證的權(quán)利，使由此引發(fā)的舉證責任陷于“欲訴卻罷”的尷尬局面。

親子鑒定是通過人類遺傳基因分析及現(xiàn)代化DNA檢測技術(shù)來確認父母與子女是否存在親緣關(guān)系。可提供父母、子女關(guān)系鑒定，兄弟姐妹鑒定，表兄弟姐妹鑒定，外祖父母和親孫鑒定以及家族的近親和遠親的親緣鑒定等證明。親子鑒定分為司法鑒定和個人鑒定。所謂個人鑒定，就是在非司法的情況下，在充分尊重鑒定人隱私的情況下進行的DNA親子鑒定。所稱司法鑒定，是指在訴訟過程中，為查明案件事實，人民法院依據(jù)職權(quán)，或者應當事人及其他訴訟參與人的申請，指派或委托具有專門知識人，對專門性問題進行檢驗、鑒別和評定的活動。根據(jù)我國法律之規(guī)定，公民在合法機構(gòu)進行個人鑒定時，無需公開個人身份。公民個人在親子鑒定方面的要求以及參與親子鑒定的行為屬于隱私范疇，受到法律的保護。在個人參與鑒定時，采樣可以在非公開場合、無公證人員在場的情形下進行。DNA樣品的郵寄以及結(jié)果的反饋過程均可在高度保密的情況下進行。但個人鑒定的結(jié)果在法律上是不受到認可的，法院也不會承認這樣的證據(jù)。

案例：原告羅某和被告孫某均已婚。原被告于2005年相識后，多次發(fā)生不正當兩性關(guān)系。2006年9月9日，原告羅某生育一男孩，經(jīng)親子鑒定，此小孩子與其父李某不具親子關(guān)系。于是原告遂訴至法院，要求與其有不正當兩性關(guān)系的孫某支付小孩的撫養(yǎng)費。邵東法院受理后，原告申請被告做親子鑒定，但遭被告拒絕。因無其他相關(guān)證據(jù)，且被告不愿做親子鑒定，原告在庭審過程中自愿申請撤訴。

觀點一：推定被告敗訴。被告拒絕協(xié)助取證，使原告舉證途徑受阻，理應承擔敗訴風險。觀點二：被告有義務協(xié)助取證。被告雖不承擔舉證責任，但被告如果不協(xié)助取證，原告訴權(quán)將無法實現(xiàn)，為保護弱勢，保障原告訴權(quán)得以實現(xiàn)，原告要求被告協(xié)助取證，被告應履行協(xié)助義務，拒絕協(xié)助則承擔敗訴風險。雖然現(xiàn)行法律沒有被告協(xié)助取證義務的相關(guān)規(guī)定，但該案有執(zhí)行空間，被告協(xié)助取證后可能勝訴，可能敗訴，法律自有公斷，有利于平衡雙方利益，實現(xiàn)實體公正。

觀點三：被告無協(xié)助取證義務，原告敗訴。被告不負舉證責任，無義務協(xié)助取證。被告隱私權(quán)、名譽權(quán)也同樣應得到保護，不能要求被告“自證其罪”。作為實現(xiàn)實體公正的保障，程序公正首先應該得到保障，被告協(xié)助取證后即使勝訴，也喪失了程序公正。觀點四：舉證責任倒置。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七條：“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”原告唯一取證途徑被阻，被告應承擔舉證責任。觀點五：法院應負責調(diào)查收集證據(jù)。《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第二款：“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應當調(diào)查收集。”法院可要求被告協(xié)助取證，如被告無正當理由不協(xié)助，則判定被告敗訴。

民訴法第64條規(guī)定，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。此規(guī)定的意思是，當事人對自已的主張，要自已提出證據(jù)證明。在上述案件中，羅某要求與其有不正當兩性關(guān)系的孫某支付小孩的撫養(yǎng)費，則應由羅某來舉證證明其觀點是成立的，這也是一審法院所采用的。同時，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條所列舉的八種特殊侵權(quán)案件并不包括親子鑒定類型的案件，也就是說，現(xiàn)行法律并沒有就親子鑒定類型案件的舉證責任作出特殊規(guī)定，故仍應適用“誰主張，誰舉證”的一般民事舉證原則。但該規(guī)定第七條又規(guī)定：“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”第七條雖然是原則性的規(guī)定，卻可以克服法律規(guī)則的僵硬性缺陷，彌補本案舉證責任分配規(guī)定的法律漏洞，在一定程度上緩解了規(guī)范與事實之間的縫隙，從而使法律更好地與社會協(xié)調(diào)一致。

本案中，羅某起訴所要解決的問題就是要確認孫某與其所生育的男孩系親生父子關(guān)系，是一個確認身份關(guān)系之訴。由于我國現(xiàn)行法律沒有就該類案件的舉證責任分配作出明確具體的規(guī)定，如果仍然簡單的適用民事訴訟法中“誰主張，誰舉證”的一般舉證原則，那么僅依現(xiàn)行法律規(guī)定，羅某將無法證明這種親生父子關(guān)系是成立的。反之，只有孫某積極配合親子鑒定，才能查清案件事實。最高人民法院雖然有不得強迫當事人做血親鑒定的規(guī)定，但是，本案中的親子鑒定又必須由有孫某的配合參與方可完成。同時，如果這種觀點能夠成立，則也暗合了民事訴訟法中“誰主張，誰舉證”的一般舉證原則。因為，羅某在其力所能及的范圍內(nèi)，已經(jīng)完成的自己的舉證工作，即案情陳述和鑒定必須由在孫某參與下所完成的鑒定結(jié)論。而孫某若要反駁羅某的觀點，也則必須有科學合理的鑒定結(jié)論為依據(jù)，即通過科學手段來否定羅某的主張。

“隱私”一詞來源于美國，即英文中的“privacy”、“private”演化而來，意思是指與他人無關(guān)的私生活范圍。隱私，法國法稱之為個人生活，日本法稱之為私生活。我國臺灣地區(qū)有的學者稱之為秘密，有的學者稱之為隱私。筆者認為，構(gòu)成隱私有兩個要件，一為“私”，一為“隱”。前者指純粹是給人的，與公共利益，群體利益無關(guān)的事情，這是隱私的本質(zhì)所在；后者則指當事人不愿或不便為他人所知、干涉、侵入的個人私事。因此隱私是一種與公共利益、群體利益無關(guān)的，當事人不愿他人知道入侵或他人不便知道、入侵的個人信息過個人領(lǐng)域。因此，筆者認為，隱私權(quán)是自然人享有的對其個人的與公共利益無關(guān)的個人信息，個人活動和個人領(lǐng)域進行支配的一種人格權(quán)。結(jié)合國外其他的理論科研成果，隱私權(quán)的內(nèi)容主要包括以下幾個方面：（1）公民享有姓名權(quán)、肖像權(quán)、住址、住宅電話與身體肌膚形態(tài)的秘密，未經(jīng)許可，不可以刺探，公開或傳播；（2）公民的個人活動，尤其是在住宅內(nèi)的活動不受監(jiān)視、窺視、攝影、錄像，但依法被監(jiān)視者除外；（3）公民的住宅不受非法入侵、窺視或騷擾；（4）公民的性生活不受他人干涉、干預、窺視、調(diào)查和公開；（5）公民的儲蓄、財產(chǎn)狀況不受非法調(diào)查和公布，但依法需要公布財產(chǎn)狀況者除外；（6）公民的通信、日記和其他私人文件不受刺探或非法公開，公民的個人數(shù)據(jù)不數(shù)非法收集、傳輸、處理、利用；（7）公民的社會關(guān)系不受非法調(diào)查或公開；（8）公民的檔案材料，不得非法公開或擴大知曉范圍；（9）不得非法向社會公開公民過去或現(xiàn)在純屬個人的情況，如多次失戀，被強奸等，不得進行搜集或公開；（10）公民的任何其他屬于私人內(nèi)容的個人數(shù)據(jù)，不可非法搜集、傳輸、處理、利用。侵害隱私權(quán)的構(gòu)成要件必須具備侵權(quán)責任構(gòu)成的一般要件，即須具備違法行為，損害事實，因果關(guān)系和主觀過錯四個要件，其所適用的歸責原則是過錯責任原則。如果隱私權(quán)人先行侵害了相對方的合法利益，相對方為維護其利益在不得已的情況下侵害了隱私權(quán)人的隱私侵權(quán)抗辯應具有以下條件：（1）隱私權(quán)人先行侵害他人權(quán)益；（2）他人侵害隱私權(quán)人系以救濟該他人已被侵害的權(quán)益為目的；（3）該他人別無其他救濟途徑；（4）沒有超過必要限度。因此，實行抗辯權(quán)時抗辯理由必須符合上述條件。